KONVENTIONSRET MOD DANSK RET – HVEM HAR RET?
Den absurde dom mod DK ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol 9. juli 2021
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) afsagde 9. juli 2021 dom i sagen CASE OF M.A. v. DENMARK, Judgment, 9 July 2021 anlagt af en syrisk læge (M.A.) ved EMD.
Han kom til DK i april 2015 og anmodede om asyl. Han var rejst ud af Syrien på legal vis med fly fra Damaskus via Beirut til Istanbul. Her havde han opholdt sig i 2 måneder i en lejet lejlighed og fået følge af sin yngre bror. Sammen rejste de med hjælp fra en agent med båd til Grækenland og videre herfra til DK, skjult i en lastbil. Rejsen kostede dem 7.000 EUR.
OBS: Jeg skal lige indskyde, at alle de faktiske oplysninger, jeg anfører, er med mindre andet nævnes hentet fra domsdokumentet, som er frit tilgængeligt her https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22appno%22:[%226697/18%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-211178%22]}. Domsdokumentet findes i en engelsk og fransk version. Begge versioner er lige autentiske, men jeg har kun læst hele det 71 sider lange domsdokument i den engelske sprogversion.
Menneskerettighedsdomstolen var trådt sammen i såkaldt Grand Chamber (Storkammer) med 17 dommere, det højeste antal dommere i en sag, under rettens islandske præsident Robert Spano og dens danske vicepræsident Jon Fridrik Kjølbro. Sekretæren (kaldet registrar) er tilsyneladende også dansker. Der er i alt knyttet 47 dommere til EMD, én fra hvert medlemsland. Dommerne udpeges af medlemslandene og vælges af Europarådets Parlamentariske Forsamling for 9 år. De kan ikke genvælges. EMDs kompetence er fastlagt i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=basictexts&c=.
DOMSDOKUMENTET ER DELT I FORSKELLIGE AFSNIT
Ss. 2 – 62 indeholder visse udvalgte materialer, som EMD inddrager i selve domspræmisserne. Selve dommen er anført ss. 62 – 63, mens ss. 64 – 69 indeholder ’a separate opinion’ af dommer Stéphanie Mourou-Wikström, udpeget af Monaco. Dommer Mourou-Wikström kalder selv sin separate opinion for DISSENTING OPINION, altså afvigende mening. Her argumenterer Mourou-Wikström for, hvorfor den afsagte dom efter hendes mening er forkert, og hvori hendes uenighed med dommerflertallet på 16 består. Af pladsmæssige grunde vil jeg ikke behandle dommer Mourou-Wikströms ellers vægtige dissens.
OBS: Uheldigvis ligner navnene på en række europæiske institutioner hinanden, og det giver ofte anledning til misforståelser, ofte tror folk, at når ’Europa’ eller ’europæisk’ optræder i navnet på institutionen, har den med EU at gøre. Det er langt fra altid tilfældet. I det aktuelle tilfælde har Europarådet (Council of Europe) ingen forbindelse med EU, dets konventioner og dets institutioner. Således må EU’s European Council, Det Europæiske Råd, ikke forveksles med Council of Europe (Europarådet), og EU’s Court of Justice har intet med EMD at gøre. De 2 domstoller henter deres respektive kompetencer fra hver sine konventioner (traktater), in casu: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) for EMD og EU’s Lissabon-Traktat for CJ.
Sagens fakta ifølge domsdokumentet
I sin begrundelse for at søge om asyl i DK anførte M.A. (anonymiseret af EMD), at han som læge risikerede at blive underkastet ill-treatment fra både den syriske regerings og rebellernes side ved tilbagevenden til Syrien, hvor han allerede 2 gange var blevet stoppet ved et checkpoint. Han oplyste ligeledes, at hans kone, som han blev gift med i 1990, arbejdede som mediekonsulent i Syrien. Hun og deres 2 voksne børn var forblevet i Syrien, men børnene er ikke en del af denne sag. Udlændingestyrelsen tildelte ham 8. juni 2015 ”midlertidig beskyttelsesstatus” (temporary protection status) for 1 år og følgelig også 1 års opholdsret i DK. M.A. havde tabt sine søgsmål først ved Østre Landsret 19. maj 2017 og derefter ved Højesteret 6. november 2017.
Udlændingestyrelsen fandt ikke, at ansøgeren opfyldte kravene for at blive givet ”konventionsstatus” i medfør af FN’s Flygtningekonvention eller blive tildelt den ”beskyttelsesstatus”, der gives, hvis vedkommende har udsigt til dødsstraf, tortur eller nedværdigende behandling eller afstraffelse. I begge tilfælde ville vedkommende normalt gives lovligt ophold i 5 år. Ansøgeren appellerede afgørelsen til Flygtningenævnet, der 9. 12. 2015 opretholdt Udlændingestyrelsens beslutning om at tildele ansøgeren ”midlertidig beskyttelsesstatus”. Flygtningenævnets afgørelse er optrykt i domsdokumentet s. 4f, hvor der også gøres opmærksom på, at Flygtningenævnets afgørelse er endelig og ikke kan appelleres.
I mellemtiden, den 4. 11. 2015, gjorde ansøgeren krav på familiesammenføring med sin kone. Det blev afvist af både Udlændingestyrelsen og Flygtningenævnet, det sidste som appelinstans for det første. Herefter lagde ansøgeren sag an ved domstolene, idet han hævdede, at afvisningen af familiesammenføring med konen var et brud på artikel 8 læst alene og i sammenhæng med artikel 14 i EMRK. Art. 8 angår Ret til respekt for privatliv og familieliv, mens art. 14 angår Forbud mod diskriminering. Han hævdede, at han var blevet udsat for diskrimination sammenlignet med personer, der havde fået bevilget ”konventionsstatus” eller ”beskyttet status”. De kunne nemlig få bevilget familiesammenføring uden venteperiode, mens folk som ham med midlertidig beskyttelsesstatus på grund af en lovændring af 3. 2. 2016 måtte vente i 3 år. Han fik ikke medhold ved Østre Landsret 19. 5. 2017 og heller ikke ved Højesteret 6. 11. 2017.
EMD indrømmer at der mangler retskilder mod DK
Appellen til EMD overhales imidlertid af virkeligheden, da M.A. indgiver ny ansøgning om familiesammenføring 26. april 2018 og 24. juni 2019 får konen indrejsetilladelse og 1 års ophold og hun rejser ind i DK 29. september 2019 (s. 10).
I stedet for at frafalde sagen, sådan som EMRK art. 37 muliggør, vælger EMD i stedet at begrænse sin undersøgelse til spørgsmålet om, hvorvidt afvisningen 16. september 2016 af at give ansøgeren familiesammenføring med sin kone med henvisning til den 3-årige venteperiode, der gjaldt for ansøgere, der havde opnået midlertidig beskyttelsesstatus, var i overensstemmelse med art. 8 i EMRK (s. 44). Art. 8 ser i officiel oversættelse sådan ud:
Ret til respekt for privatliv og familieliv
- Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.
- Ingen offentlig myndighed kan gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed.
Som sagt kunne EMD nu have valgt at droppe sagen, da virkeligheden havde overhalet sagen for M.A.s vedkommende, men den virkelighed er tydeligvis ikke nok for EMD. Begrundelsen herfor giver EMD selv s. 60, og den er interessant og tankevækkende, fordi den viser, at EMD har langt videregående og andre interesser end at afgøre klagesager ud fra den kompetence, EMD har fået af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention EMRK. EMD skriver s. 60:
“Whilst acknowledging the absence of guidance in its case-law as it stood at the time… “.
(”Medens indrømmende (altså EMD indrømmer. HD) fraværet af vejledning i sin case-law, som den var på den tid…”. Min oversættelse. HD)
Her siger EMD direkte sort på hvidt, at selv om Udlændingestyrelsen eller Flygtningenævnet eller nogen anden, der i øvrigt måtte ønske at følge EMDs case law, havde søgt i EMDs samling af case laws, havde de ingen hjælp fået i det aktuelle spørgsmål, som EMD nu mener DK har overtrådt. Der eksisterede nemlig iflg EMD selv ingen case law (altså retspraksis, der optræder som retskilde), der omhandlede den forskel, som iflg EMD er den centrale her, nemlig forskellen på folk, der p.d.e.s. har fået beskyttelse iflg udlændingelovens §7,1 (FN konventionsflygtninge), §7,2 (ingen FN konventionsflygtninge, men folk der risikerer dødsstraf, tortur o. l. inhuman behandling, hvis de venter hjem, hvorfor det tildeles beskyttet status) og p.d.a.s. §7,3, hvor Flygtningenævnets flertal mener, at M.A. ikke har kunnet sandsynliggøre, at han har sat sig i et sådant modsætningsforhold til både det syriske regime og oppositionen, at han risikerer forfølgelse eller ill-treatment, hvis han vender tilbage (s. 4).
Det forhindrer ikke EMD i at gøre som om, der var den nødvendige case law/retskilde, hvor ifølge de danske afgørelser i så fald ville være i strid med art. 8. Retskilden for dette forbud skabes først med EMDs dom 9. juli 2021 mod DK. Derfor er det en fuldstændig absurd dom både logisk og juridisk, fordi EMDs dom 9. 7. 2021 bliver en dom over DK med tilbagevirkende kraft, hvorved EMD overtræder både EMRKs art. 6, stk 2 og EMRKs art. 7.
Art. 7 har overskriften Ingen straf uden retsregel, idet det udtrykkeligt i stk. 1 slås fast, at
- Ingen kan kendes skyldig i strafbar lovovertrædelse på grund af en handling eller undladelse, der ikke udgjorde en strafbar overtrædelse af national eller international ret på den tid, da den blev begået. Ej heller må der pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da den strafbare lovovertrædelse blev begået.[1]
Hvor der ingen regler er, er der heller ingen overtrædelse af dem! EMD har derfor ingen hjemmel til at dømme DK, men sjovt nok dumper hjemlen alligevel ned foran dommerflertallets øjne netop nu, hvor de har brug for den. I Holbergs komedier – lærte jeg i sin tid af min fremragende dansklærer ved Sønderborg Statsskole, Henning Jessen – kaldes det deus ex machina. Lur mig om det i øvrigt ikke var i forbindelse med Erasmus Montanus, han sagde det!
EMRK som lovtraktat og dansk inkorporering
At EMDs afgørelser ikke primært sigter på den konkrete sag, som EMD har foran sig til afgørelse, fremkommer allerede i den vigtige Case Wemhoff v. Germany af 27. juni 1968. Her fremhæves disse videregående hensyn: ”Givet at den (EMRK) er en lovtraktat, er det også nødvendigt at finde frem til en tolkning af traktaten, der er mest passende til at virkeliggøre målet og genstanden for traktaten og ikke den, som ville begrænse det størst mulige grad af forpligtigelser for parterne (min oversættelse, HD)”[2]. M.a.o. fordrejer EMD bevidst virkeligheden for at få EMRK til at se vigtig ud.
Det vil sige, at den langsigtede udvikling for Europa er ikke lagt i hænderne på folkevalgte politikere, men i hænderne på – undskyld mig – en kaste af dommere ved EMD – og man kunne selvfølgelig også nævne EUs EF-domstol i samme ombæring, omend med den afgørende forskel at EF-domstolen primært tager sig af EUs økonomiske forhold. EMD tager sig derimod af de egentlig statsdannende konstitutionelle forhold. Ifølge David Kosar & Jan Petrov fra Masaryk Universitet i tjekkiske Brno opfatter EMD sig selv som Forfatningsdomstol m. h. t. menneskerettigheder for alle Europarådets medlemmer, idet domstolene i medlemsstaterne fra underretter til højesteretter reduceres til modstande eller filtre, som forfatterne kalder dem, for EMD i Strasbourg[3]. Dette kommer tydeligt til udtryk i EMDs overordnede konklusion lige før selv dommen:
”I relation til alle ovennævnte betragtninger er Domstolen ikke overbevist om, at myndighederne i den sagsøgte stat (altså DK, HD) uanset deres margin af skøn (EMD understreger adskillige gange, at EMD har forståelse for, at myndighederne skal have en skønsmargin, HD) med den treårs venteperiode for sagsøger har ramt en fair balance mellem på den ene side sagsøgers interesse i at blive genforenet med sin kone i DK, og på den anden side interessen for samfundet som helhed i at kontrollere indvandringen i henseende til at beskytte landets økonomiske velbefindende, at sikre den effektive integration af dem, der får beskyttelse, og bevare den sociale sammenhængskraft.” (domsdokumentet, s. 60f. min oversættelse, HD). EMD er uenig i regeringens skøn, der netop er og skal være politisk, fordi det er regeringens opgave at føre politik, men det er EMDs også, idet EMD dømmer ud fra opfattelsen at EMRK er en lovtraktat. En lovtraktat (law-making treaty) er en aftale mellem et betydeligt antal stater, hvor staterne udvikler deres opfattelse af international ret på et bestemt område eller etablerer nye regler, som skal guide dem i fremtidens omgang med hinanden[4]. Her havde DK derimod understreget, at betingelsen for inkorporering var, at domstolen ikke skulle føre retspolitik. Forskellen på dommerne og regeringen er, at regeringen står til ansvar overfor de danske domstole og det folkevalgte Folketing, der igen står til ansvar overfor vælgerbefolkningen, mens dommerne ikke står til ansvar over for andre end EMRK i abstrakt forstand. Sjovt nok rammer EMDs kritik af de danske myndigheders forhold til art. 8 for at være teoretisk og illusorisk, hvad angår retten til familiesammenføring, og ikke praktisk og effektiv, som forholdet efter EMDs opfattelse skal være, tilbage på dem selv. Teoretisk og illusorisk, det er lige, hvad dommerflertallets forhold til art. 8 er! For dommerflertallet har enhver, der anmoder om asyl, krav på samme ret til familiesammenføring. Det afgørende er nemlig opholdets længde, ikke årsagen til opholdet.
I dommen tilkendes M.A. 10.000 EUR som kompensation for ”non-pecuniary damage” (ikke-pengemæssige skade). Han havde også krævet 100.000 kr for advokatomkostninger og 6.000 kr for rejseomkostninger til retten. Da han imidlertid ingen dokumentation har givet retten for disse udgifter til EMD, afvises kravene.
Sagen M.A. er ret beset fuldstændig grotesk: Der udbryder borgerkrig i Syrien => en lægeudannet mand bliver standset 2 gange ved checkpoints => han rejser ud af landet med trafikfly fra Damaskus til Istanbul, men lader chevaleresk sin kone gennem 25 år blive tilbage => betaler en agent for at blive sejlet til Grækenland => smugles illegalt fra Grækenland til DK => anmoder om asyl her => nægtes asyl, men tildeles særlig beskyttelsesstatus => som den ridder han er, anmoder han nu om familiesammenføring => parkeres i 3 årig venteposition => rejser sag mod DK for overtrædelse af EMRKs art. 8 og 14 ved Østre Landsret, taber sagen, anker til Højesteret, taber sagen => anker sagen til EMD => virkeligheden overhaler sagen, konen får indrejsetilladelse => får medhold ved EMD vedr. art. 8 => tilkendes 10.000 EUR i kompensation.
Alle, der mener, at retfærdigheden er sket fyldest ved denne dom, bedes rejse sig! Tak! Det var ikke mange, faktisk talte jeg kun 16! H. C. Andersen har trods alt ikke levet forgæves!
DEN LILLE LAKMUSPRØVE PÅ DOMMEN
Lad os lave en lille lakmusprøve på argumentet og antage, at EMD har ret og lad os for nemheds skyld hoppe frem til behandlingen af sagen ved Højesteret. Her forestiller vi os, at Højesteret higer og søger i EMDs arkiv over case laws for at hente vejledning i den konkrete sagsbehandling, men man finder ingen – af den simple grund medgiver EMD, at der ingen var. Det er der ganske vist nu med dommen af 9. juli 2021 rådet bod på, men dommen kan aldrig vedrøre DK i den aktuelle sag. Derimod kan man med en vis ret hævde, at dommen er case law for fremtidige sager samme slags problemstillinger. Dommen af 9. juli 2021 er en dom over DK, men ikke gældende for DK i den pågældende sag. Men det ser EMD selv stort på og fremturer, som om alt var i skønneste ordning. Havde det været en øvelse i matematik, EMD var i gang med, ville EMD have fået at vide af læreren, at den forudsætter det, den skal vise! Nu er EMD imidlertid ikke i gang med en matematisk øvelse, men med en domsafsigelse, hvor EMD i domsmomentet selv skaber den retskilde, som den i samme moment dømmer DK efter. Afgørelsen mod DK er efter min mening en klar ultra vires afgørelse, altså en afgørelse uden hjemmel i EMRK.
Derfor gælder Højesteretsdommen af 6. november 2017 i sagen stadig for DK! Men det gør den også af en anden og meget vægtigere grund: Grundlovens §20.
DK OG DEN EUROPÆISKE MENNESKERETTIGHEDSKONVENTION
EMRK trådte i kraft 4. 11. 1953, men den blev først inkorporeret i dansk lov ved lov nr. 285 af 29. april 1992. Det var imidlertid først 5. april 1997, at DK anerkendte EMDs tidsubegrænsede, tvingende jurisdiktion til ved sin handling (ipso facto) at anvende og fortolke EMKR. Indtil da blev denne anerkendelse kun giver for 2 år ad gangen[5]. DK var derimod tidligt ude med at anerkende den individuelle klageret til EMDs forgænger på området, Kommissionen. Det var i begyndelsen 1950’erne[6]. Domstolens kompetence til individuel klageadgang blev først obligatorisk for alle medlemsstater i 1998[7].
Inkorporeringsloven af 1992, hvorved EMRK blev en del af de danske love, er vedtaget som en almindelig dansk lov, der hverken står over Grundloven eller på niveau med Grundloven. Den trådte i kraft 1. 7. 1992. Derfor er det særdeles kritisabelt, at det fornemme, nærmest officielle Schultz Lovbibliotek i deres nr. 39 med Danmarks Riges Grundlov, Tronfølgeloven og Forretningsordenen også indeholder lov nr. 285 af 29. april 1992: Lov om Den europæiske Menneskerettighedskonvention med tillægsprotokoller[8]. Hermed signalerer man, at lov nr. 285 af 29. april 1992 har samme status i lovhierarkiet som Grundloven og Tronfølgeloven. Vildledningen får en ekstra understregning af, at lovbibliotekets redaktion har placeret Forretningsordenen for Folketinget sidst.
Som inkorporeret traktat er EMRK både forpligtigende traktat for den danske stat og lov vedtaget af Folketinget underkastet Højesterets jurisdiktion på lige fod med andre danske love, selv om der i fortolkningen af loven også må indgå folkeretslige fortolkningsmåder[9]. Det var i øvrigt afgørende ved inkorporeringen, at den eksisterende balance mellem lovgivende og dømmende magt ikke ændredes, eksempelvis at domstolene ikke måtte få større retspolitisk magt[10].
Sagt på en anden måde, så har DK aldrig afgivet, hvad vi almindeligvis kalder suverænitet til EMRK og EMD, men som i Grundlovens §20 fremstilles sådan: ”Beføjelser, som efter denne grundlov tilkommer rigets myndigheder kan ved lov i nærmere bestemt omfang overlades til mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet ved gensidig overenskomst med andre stater til fremme af mellemfolkelig retsorden og samarbejde”. EMRK er en almindelig mellemstatslig traktat uden overnationalt indhold. DK har alene afgivet suverænitet i § 20’s forstand til Det Europæiske Økonomiske Fællesskab ved folkeafstemningen 2. oktober 1972 med senere suppleringer frem til det EU, vi har i dag (Lissabon-traktaten). EF-domstolen er derfor den eneste internationale domstol, der står over den danske Højesteret – men kun i nærmere bestemt økonomisk omfang.
MIT RÅD TIL REGERINGEN
Derfor vil jeg opfordre regeringen til at fremsætte et beslutningsforslag til afstemning i Folketinget, hvori regeringen netop skal skrive, at DK ikke har afgivet suverænitet til EMD, hvorfor Folketinget fastholder Højesterets dom af 6. november 2017 i DK. Det vil også være af betydning for de danske domstole, når de skal tage stilling til sager, der ligner M. A..
- august 2021
Henning Duus
Henning Duus er født i 1945 og cand. mag. i samfundsfag og idehistorie fra Aarhus Universitet. Han har 1995 – 2006 taget supplerende fag i minoritetsstudier og religionsvidenskab under Åbent Universitet, Københavns Universitet. Han kom til Forsvaret i 1988 og var lektor i statskundskab ved Hærens Officersskole i 25 år, fra 1990 og frem til pensioneringen i 2015.
[1] ) https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_DAN.pdf
[2] ) Se Ole Spiermann: Moderne Folkeret. 3. Omarbejdede Udgave. Just- og Økonomforbundets Forlag. 2006, s. 406. Min oversættelse er fra Case of Wemhoff v. Germany. EMD. 27. 6. 1968. Casen kan googles og hentes som pdf med de her givne oplysninger.
[3][3] ) David Kosar & Jan Petrov:”The Architecture of the Strasbourg System of Human Rights: The Crucial Role of the Domestic Level and the Constitutional Courts in Particular” i ZaöRV 77 (2017), ss. 585-621, særlig figurerne s. 596+597. Artiklen er tilgængelig på www.zaoerv.de
[4] ) Malcolm N. Shaw: INTERNATIONAL LAW. 6th ed. CUP, 2008, s. 95.
[5] ) https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=declarations-by-treaty&numSte=005&codeNature=1&codePays=DEN
[6] ) Alf Ross: LÆREBOG I FOLKERET. 5. Rev. udg. Ved Ole Stig Andersen, Tyge Lehmann, Per Magid & Alf Ross. Nyt Nordisk Forlag – Arnold Busck, 1976, (360ss), s. 150. Bogen ligger frit tilgængelig på nettet som pdf, blot til at google Alf Ross: Lærebog i Folkeret.
[7] ) Jacques Hartmann: Danmark og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. ExTuto Publishing, 2017 (208ss), s. 43f. Også denne bog er frit tilgængelig som pdf på nettet.
[8] ) https://www.schultzboghandel.dk/storefront/lovbibliotek/lovbibliotek-nr-039-udg-30/prod7B0F3996_C005_2C80_D76A_4E15AEC8C7D1.html?browsingOrigin=56351EB6_94EF_7045_E1C8_88BC28EAA287
[9] ) Om Grundlovsfortolkning og traktater, se Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen & Michael Hansen Jensen: Dansk Statsret. 3. udg. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2020, ss. 43 – 48. Om national ret og international ret, se Henrik Zahle: Dansk forfatningsret. Bd. 2: Regering, forvaltning og dom. Christian Ejlers Forlag, 2004, ss. 211 – 230.
[10] ) Se Peter Germer: INDLEDNING TIL folkeretten. 3. udg. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, s. 74ff og den udførlige behandling af inkorporeringen i Betænkning nr. 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, s. 24ff.
